第66章 将能而君不御之者胜
孙子兵法,有七胜七败之喻。
其中就有:将能而君不御之者胜。
用现代大白话翻译一下,就是让专业的人、做专业的事。
不专业的行政型领导,在遇到需要专家解决的具体问题时,请滚远。
最高院和国知局这场试探性夺权的交锋,其实说得狗血一点,把皮肉掩饰都扒掉、只留下最直白的白骨,就是这个问题。
在冯见雄本来的那个时空,类似的法律解释乌龙,其实也有差不多的,只不过没这么早出现吧,冯见雄也没去记过什么时候发生的。
不过,这也不奇怪——毕竟按照原本的历史,新修版的《专利法》是2008年才在两-会上通过的,而眼下才07年,开会就已经在表决专利法修正案了。
所以,这都是冯见雄提前草翻了一些专利法的法律漏洞,导致修法提前了。蝴蝶效应在立法领域的效果积累,正在越来越明显。
历史虽然被改变了,但那影响的只是死记硬背的弱智。
对于冯见雄这种洞悉宇宙本源法则演化规律的大牛,历史改变了又如何。
他是智商200的存在,不靠背结论——那是下等弱智重生者干的Low逼事情。
在冯见雄所没关注的那段历史里,本来这个法律漏洞自然也会被一些顶尖睿智的律师偶然发现、然后总结、最后大加利用、借此疯狂搂钱。
最后,大约一两年之后,在事态有恶化之前,法释办终于发现了这个严重的技术性错误,然后悄悄修改解释,把这一条乌龙解释给撤销了。
从此之后,大约是2011~2012年之后的事情了吧,国家的发明审核制度终于又往前完善了一步,申请难度也再次提升了一个档次,让很多浑水摸鱼的存在无法再蒙混过关。
冯见雄早点儿操这个洞,也算是早点儿让这个洞产生痛觉、敦促洞的主人赶紧贴膏药。
也算功德无量。
……
在冯见雄的点拨下,刘教授把这一系列问题的成因、法理本源和可能后果,总算是彻底融会贯通了。
但是,对于如何利用和操作这个漏洞,去具体指导实务,他一时半会儿依然没想明白。
当然,这些只是法律实务操作层面的事情,并不是法学理论上的问题。
“小冯,那你觉得如果我们作为一家专利代理事务所,该具体怎么操作、来利用这个漏洞呢?”
一套房子都送了,刘教授自然也不吝厚着脸皮问到底了。
“具体可以这么干,”冯见雄点拨到,“比如,我们找一件由七八件、甚至十几件最前沿现有科技拼凑嫁接起来、在不查新的情况下、原则上符合新创性的技术,捏造出一个新的发明申请。
然后,这个发明申请递交上去、进入实审后,肯定是会被一审审查员驳回的。期间还要答辩一两次。这两次答辩里,我们就尽量少修改点,免得提前暴露用掉太多对比点——
千万不能和正常的申请那样,审查员指出你有1、2、3、4一大堆瑕疵,你就有一个改一个全改了。而是对方提出1、2、3、4,你就只象征性改个1,或者给面子点该1、2,这样,诱使一审审查员尽快驳回你,然后尽快直接进入找复审委的行政复议程序。
到了复审委手上的时候,可能二审审查员看到的驳回理由就是‘不符合3、4、5组合构成的新创性’。这时候,我们再勤勤恳恳地改,把文件改成符合3、4、5——但是实际上如果给打回一审,还是有可能发现我们不符合6、7、8的——但因为复审委的二审审查员不太会去重新检索对比文件,所以他发现不了。
这时候,按照高院的新解释,复审委可以直接放过,我们这个客户,就很有可能直接拿到发明授权了。”
刘渊明听到这里,举一反三地说:“也就是说,你这个发明其实事实上是没有创造性的,完全可以被现有技术覆盖。你只是用了类似于民诉法中‘如果二审可以搞证据偷袭直接改判、那一审就保留实力假装输掉、到终审时一把翻盘’的策略,把这个发明的指标给骗到手了?
但是这样的发明,肯定是没法真的去主张权利、对外索赔、或者投入生产的吧?不然,肯定会跟你当年在学术论文里跟我描述的‘实用新型碰瓷风险’一样,被利益相对人给无效掉的吧?
那么,这种发明应该只是用在给企业申请国家、省市高新企业之类的资质、税收优惠时,提供一个刷指标的价值?”
后面这番“发明的日常妙用”,刘渊明也是边想边说地自言自语、信口拈来。
毕竟他也是干老了这一行的,这种基本操作不用冯见雄教他。
他也知道,按照如今的市场行情,如果客户有实打实的干货,只是求代理事务所跑个手续,那理论上代理费是并不贵的。
比如一个实用新型,可能只要三四千代理费。发明,可能基本收费也就万儿八千。
但是,事实上发明的申请代理费是有可能再高上两三万的——这个多寡,主要要看专利申请下来的速度。
因为如果只给八千或者一万块的话,事务所基本上属于放任自流、也不会申请提前进入实质审查、也不会催办、也不会用心答辩。最后“发明”实际授权下来的时间,可能要比申请日晚上三四年都有。
而很多企业很急,他们等不了三四年,有些恨不得今年申请明年就授权。(相比之下,国外企业这方面都不太急,很能耗着。国内企业都很急,主要是为了凑行政指标,有补贴)
如果要加急,事务所和国知局之间的公文往来工作量就会增大好几倍,这时候事务所就要多收钱。
因此,如果一个发明4年才下来授权,1万块是有可能搞定的。
如果要2年内就授权,有些单位就愿意出到3万块——用金钱,买时间。
可是上述这些价目,都是建立在“企业本身有研发力量、可以搞出确实有资格申请发明型专利的新技术”。而事务所只是提供文职的代理。
如果,事务所提供的不仅仅是文职代理,而是连技术本身都帮忙当掮客搞定的话,那价钱就大了去了。
因为发明专利要实质审查,很难跟实用新型那样造假,所以国家在给企业评定各级“高新企业”等涉及资质、税收减免优惠的门槛时,就喜欢用“发明”数量来卡门槛。
或许一家企业只有3个发明时,就只配当市级高新企业、一旦涨到5个发明,就够格运作申请省级高新企业了。(当然申请的时候还得找代理公司当掮客,去科技局跑关系)
而在这种评定中,“实用新型”的含金量就几乎等于零了。
(注:前面冯见雄06年初的时候搞的专利碰瓷,实际上应该细化称为‘实用新型专利碰瓷’。他当时用的素材就是实用新型,因为他那种初级造假手段,只能造出实用新型,过不了实审,一遇到发明的实审就穿帮了。)
换言之,如果说“实用新型”是工程师和教授们评职称时需要刷的数据,那“发明”就是企业级客户评高新企业时需要刷的数据。
想想看,一家本来完全是搞地产、金融的,毫无科技含量的公司,本来连研发部都没设,可一旦凭空造假刷够几个“发明”,摇身一变套上“高新企业”的招牌、得到了额外的税收优惠,那能依法避税避掉多少钱?
对于这种没技术的土豪大金主,他们又该舍得花多少钱,来“依法造假”?
给这种“从零起步送发明”还确保“专业对口”的业务,这种大金主出几十万一个指标,那都算是少的。
一个专利代理事务所,不说京城那种特别火的吧,那每个月接个几十件发明申请代理还是可以保证的,新型和外观设计就更多了(因为国知局在京城,所以京城的大所普遍可以做得比外地的大好几倍)。
现在,要是可以帮助客户运作一下、量身定做从现有公开技术里拼拼凑凑、然后用“证据突袭法”生造出一批假发明——就算只占正常申请代理量的一小半好了——那也是非常巨大的一笔收入了。
冯见雄预收刘渊明每季度300万,刘渊明肯定还是有得赚的,大不了就是赚得不如冯见雄多罢了。
……
彻底明白了怎么搞实务之后,刘渊明简直觉得自己对冯见雄的许诺和预付款太值了。(当然还有很多操作细节需要在实施过程中慢慢讨论、细化。)
他千恩万谢地跟冯见雄又觥筹交错、称兄道弟了一番,表达了要跟着冯见雄混、合作到退休为止的决心。
末了,刘渊明突然想起一个问题,就随口提了一句——那就是如何防止别的同行看懂了这里面的套路之后,模仿、山寨。
“小冯,你觉得这事儿,如果同行看懂了之后眼红呢?我们该怎么构筑技术门槛防备?”
“如果真看懂了,防不了。”冯见雄的回答也很干脆,“但是,我们可以打时间差,所以,只要我们不太贪,别指望这门生意做好几年,就翻不了船。”
“怎么个时间差?”刘渊明太兴奋,已经有些喝高了,懒得动脑子。
冯见雄只好送佛送到西:“你想,递交了申请到拿到《受理通知书》,就得一两个月吧?然后初审、主动申请提前实审、实审完成……至少又是半年多过去了吧?
然后是意见通知书、答辩修改、反复三次——加起来至少四个月。这样,从申请,到拿到一审驳回决定,至少就是一年了。二审找到复审委,还要先审、再改、再答辩、再过,最快算三个月。
所以,等同行因为观摩我们的成功,或者在实践中偶然发现这些问题,琢磨过味儿来时,都是什么时候了?如果我们现在就开始动手,他们看到成功先例后逆向工程、抽丝剥茧琢磨明白,那都是至少一年半之后了!等他们再动手、到他们的收获季节,那又是18~20个月了!
可是,如果我们今天开始动手,然后在30个月之后,你选择把揭露这一切法律漏洞风险的文章,往《法学研究》上彻底发表完毕呢?
下场是什么?那就是天下模仿我们的同行,在亦步亦趋跟进到他们的驳回申请刚要送到复审委手中时……然后最高院把解释给改了,复审委无权给他们直接过审了!要是能够引诱对方为了预期的高额利润、多拉单子,而和客户签订对赌的风险代理……你觉得他们会怎么死?”
这是最气人的绝杀。
就像爬上城头后,回手一刀就把云梯砍了,然后看着刚刚爬到还差一两步的模仿者,坠城摔成肉泥,尸骨不全,血本无归。
谁让冯见雄的眼里不揉沙子呢。
跟风狗,都得死。
……
刘渊明听得一阵不寒而栗。
甚至觉得有一丝凉气从九幽鬼域的最深处升起来,透过足底涌泉穴,一直爬到天灵盖上。
“幸好我没动过黑小冯分成的打算,不然只怕以他的算计,将来我也会身败名裂得这么惨吧。”
他连忙喝了一小盏茅台压压惊。
而冯见雄却像是丝毫没有意识到刘渊明的心理活动挣扎,高谈阔论得依然有些意犹未尽。
“而且,刘教授,对于对手的模仿跟风速度,你的评估其实有些多虑了。事实上,从他们琢磨明白套路,到真的能动手实施,还要做很多准备工作和情报工作——别大意,这些工作你也是要做的,也都是要花成本的,不然你以为我干嘛只要35%营收、剩下65%都归你?”
刘渊明连忙回过神来,又想了想,自以为得计地说:“确实,准备工作不容易。要用你说的套路刷发明,事务所的代理人团队首先就得升级。原先那些只懂法务、没有研发类工作经历的代理人,多半不能胜任。
既然想由代理人主导晃过二审审查员,代理人对前沿技术的拼接、了解肯定要强过二审审查员才行。这一块的人力成本首先就要上升好几倍呢,一个月没两三万工资,拴不住这种中高级人才——对了,这块成本还可以用来坑将来模仿我们的对手,要是他们重金组建团队、借钱拉投资预支、最后却临门一脚被我们堵了,那那些借钱的事务所老板,被煤老板剁手买命都是有可能的吧!”
说完这一点,刘渊明颇感得意,觉得自己的智商和反应速度,总算赶上了冯见雄一次。
“你说的,当然也是一大额外开支,而且是最大的一块。”冯见雄也不想装逼,更不想打击刘渊明的积极性,所以说话方式i还是很讲分寸、给人留面子的,“不过,那还不是全部。另外还有一块,你也要注意。”
“哦?还有什么?”刘渊明虚怀若谷地问。
冯见雄:“你想过没有,复审委那些二审审查员,都是什么出身?”
这个问题,普通做学问、只研究法律的学者,还真不一定关心。但刘渊明好歹也是圈内牛逼学者了,被国知局外聘顾问都做过,所以还是很了解的。
他应声答道:“这个我知道,都是原先资深的一审审查员,资历积累到了升到复审委去的……你是说?”
冯见雄:“没错,既然他们都是做过一审审查员、而且做了多年的,从当初只负责一个细分技术方向,到二审负责七八个相近的技术方向——
那么,你既然准备骗过他们,难道不该做做情报工作,把复审委如今那几十个审查员,当初在做一审审查员时都是审哪些细分领域的、给搞搞清楚么?不然,你做局的那些发明,恰巧撞到了他们当初就淫浸过十年八年的老本行领域上,岂不是搞笑了!”
刘渊明拍案叫绝:“妙计!搞清楚之后,确认这些审查员当年做一审的时候研究的是啥,咱就偏偏避开他们最懂行的领域投!而竞争对手就算将来琢磨明白这里面的套路,他们还得再花时间搜集这方面的情报、又能耽误一个时间差!
不过……复审委的人员也是会变动的呀,老的会退休,新的会升职。如果这一两年里,有新的审查员升职上去了,我们不了解,那么做的局岂不是还是有可能被打回来?”
“人事调动肯定是有的,不过不会太多,所以,你要做好10%~15%被驳回的失败率、适当抬高定价、分摊风险。做生意么,哪有稳赚不赔的。记住,从今天起,不要再把自己当成一个小家子气的服务业劳务输出者。大气一点!要把自己当成老板!”冯见雄的回答,云淡风轻,浑然没有把这点风险放在眼里。
刘渊明顿时觉得无比惭愧。他白活了这么多年,魄力竟然还和冯见雄完全无法相提并论。
从学问,到实务,到气魄胆略,无不被完爆。
或许,这世上真的是有生而知之的圣贤吧,羡慕不来的。
——
PS:本来还想继续断章的,学外面的2K档3K档。可是看在一个技术问题两天都没解释完的份上,为了流畅性,今天就放出5000字大章吧。相当于三更了。
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